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　　私募基金争议解决中的核心亦是首要问题是合同效力，但彼时仅有2014年中国证监会出台的《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《私募监管办法》），其效力层级为部门规章，而中基协出台的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》《私募投资基金募集行为管理办法》等相关规定系行业自律规范，效力更为有限，故私募基金争议多数情况是在认可合同效力的前提下分析基金管理人的违约责任以及赔偿比例问题。同时，私募基金争议解决中的投资者索赔往往围绕基金募集阶段和投资管理阶段的管理人失职违约展开，聚焦投资者适当性、管理人的忠实义务和勤勉义务等，《私募投资基金监督管理条例》（以下简称《条例》）亦对此进行了更为细致的规定。

　　就后者而言，受制于《私募监管办法》等中国证监会和中基协相关规定的效力层级，法院或仲裁机构不会因为基金产品及管理人行为违反了前述规定而直接否定合同效力。法院或仲裁机构通常认为基金合同系当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定而认定合法有效。值得一提的是，最高人民法院于2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第31条规定了违反规章的合同效力：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”《九民纪要》将违反特定规章内容的情形纳入了公序良俗范畴，无疑为投资者主张基金合同无效提供了依据。其上位法仍然是《民法总则》第一百五十三条第二款“违背公序良俗的民事法律行为无效”之规定（现《民法典》第一百五十三条第二款）。但《九民纪要》第31条为防止实践中合同无效情形的滥用，亦对该适用情形进行了限制性规定，即人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。在个案中论述规章内容构成金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，不仅是对投资者及其代理人的挑战，也对法院和仲裁机构的裁判说理提出了更高要求。因此实践中采用该条认定基金合同无效的案例相对较少。

　　一方面，关于合格募集或转让，《条例》第十八条第一款规定：“私募基金应当向合格投资者募集或者转让，单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式，突破法律规定的人数限制；不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式，降低合格投资者标准。”中国证监会发布的《私募监管办法》第三章专门规定了合格投资者相关内容，可以直接配套适用。此外，资金募集完毕后投资者转让基金份额的，不仅受让人需满足合格投资者要求，而且基金份额受让后的投资者人数也要符合中国证监会规定。因此，若基金管理人向不合格投资者募集资金，则基金合同签署主体本身即存在问题，易导致基金合同无效。

　　笔者认为，该禁止性规定针对募集阶段的“底线要求”，是基金管理人不能触碰的红线。本条将募集阶段中可能出现的六个情节恶劣行为直接列举出来，前两项属于投资者适当性问题；第三项构成公开募集，已实际背离了私募基金的本质；第四项和第五项针对宣传推介中的禁止性规定，其中第四项违法宣传在中国证监会和中基协的相关文件中均有规定，第五项不得以托管人名义宣传在《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》中亦有所体现【3】。值得一提的是第六项保底条款，实践中“明基实债”的现象较为普遍，管理人或代销机构与投资者在基金合同中约定或安排“抽屉协议”等方式约定保本保收益，或者由基金管理人在产品到期后提供回购义务等，此前法院或仲裁机构基本认定该类约定无效，但一般不会涉及基金合同的效力。鉴于《条例》的效力层级，基金产品或管理人行为违反本条内容很可能直接适用违反行政法规的强制性规定而产生合同无效的法律后果。

　　就忠实义务而言，基金管理人的相关行为指向基金财产本身，会直接对基金财产造成不利影响，管理人违反该义务的主观过错更为明显，管理人的行为与投资者的损失通常具有直接因果关系。《条例》中亦规定了诸多违反忠实义务的具体情形。《条例》第二十八条的关联交易以及第二十九条管理人的禁止行为，属于直接损害基金财产以及为管理人或其关联方谋取利益的行为，是管理人严重违反忠实义务的体现。同时，《条例》第三十一条规定了基金管理人对投资者的信息披露义务，第三十二条亦明确基金管理人所披露的信息应真实、准确、完整，这同样属于管理人的忠实义务。从责任承担上看，若基金合同尚未到期，管理人的侵占、挪用等行为造成基金财产受损的，应将基金财产的价值恢复至原有状态；管理人利用基金财产谋取利益的，该部分利益应纳入基金财产。若基金合同已经到期，则基金管理人需赔偿投资者损失。